A incorporação pelo sistema “preço fechado”, dentro da nossa legislação é bastante complexo, posto que mantém os ônus da incorporação pelo sistema “por administração” (também chamado a “preço de custo”), somado com as responsabilidades empresariais.

Os atuais Contratos de Promessa de Compra e Venda do mercado são bem elaborados e possuem todas as cláusulas necessárias e úteis à defesa das Construtoras e das Incorporadoras, contudo, é oportuno repassar algumas considerações sobre os reflexos jurídicos de algumas cláusulas dos contratos, sob a ótica do consumidor, senão vejamos:

Documentos que devem integrar o contrato

A cópia da Convenção de Condomínio (ou da minuta registrada) é peça que deve ser rubricada pelo adquirente da unidade e compor o rol de documentos da Promessa de Compra e Venda, mesmo sendo certo que há a presunção legal de que o consumidor a conheça por ser parte integrante dos documentos apresentados no cartório imobiliário quando do registro da incorporação.

Já o projeto e o memorial descritivo são obrigatórios por força do parág. 1. do artigo 48, da lei 4.591/64, que estabelece:

“O projeto e o memorial descritivo das edificações farão parte integrante e complementar do contrato”.

Da visitação às obras – Comissão de Representantes

Ainda que se trate de Incorporação por “preço fechado” deve ser observado o artigo 19, também da Lei 4591/64, sendo ineficazes as cláusulas que visem alterar disposições legais.

Não se pode deixar de convocar a Assembléia Geral de condôminos para eleição da Comissão de Representantes, mesmo quando se tratar de incorporação em que o regime seja o de empreitada ou “preço fechado”.

Embora pareça inócuo e sem finalidade a eleição de uma Comissão de Representantes de condôminos quando a obra tem preço certo, reajustes prefixados e memorial descritivo, é certo que a lei 4.591/64 estabeleceu que é função da Comissão de Representantes acompanhar a obra, a integral obediência à planta e ao memorial descritivo.

Diz o artigo 55 parág. 3. lei 4.591/64:

“Nos contratos de construção por empreitada a Comissão de Representantes fiscalizará o andamento da obra e obediência ao projeto e às especificações, exercendo as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes; a fiscalizadora da construção”.

Assim, é importante registrar que os condôminos de um prédio têm pleno direito ao acesso a nome e endereço dos demais condôminos para, sendo de seu interesse, convocá-los para uma assembléia geral que elegerá os membros da Comissão de Representantes.

Da multa contratual

É preciso ficar muito atento às repercussões jurídicas que emanam do Código de Defesa do Consumidor, mesmo porque as situações tipo nem sempre são claramente definidas.
Art 1o O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5o, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Importante observar que o Código do Consumidor tem uma conotação formal que o diferencia das demais leis ordinárias, nasceu de uma garantia constitucional. (art. 5. XXXII da Constituição Federal). Assim, será discutível sua revogação por outra lei ordinária, posto que será esta ofensiva à CF. Naturalmente que a expressão revogação é diferente de alteração.

Sendo o Código de Defesa do Consumidor uma norma de Ordem Pública e Interesse Social, tornam-se inegociáveis pelas partes, quaisquer de seus termos quando não prevista expressamente esta hipótese em alguns de seus artigos.

Implica dizer que o instituto legal supera o interesse individual e portanto os direitos outorgados pelo CDC não são disponíveis ou negociáveis.

Por Exemplo: Não terá validade a renúncia de qualquer dos direitos que a lei estabelece e mais, as eventuais cláusulas contratuais que possam ensejar a burla de qualquer de seus artigos, são consideradas inexistentes:

Logo, se for pactuada uma multa de mora além do percentual permitido ela se torna nula e não haverá qualquer multa.

No caso do contrato sob estudo a multa de mora está dentro da realidade legal, mas, a multa por inadimplemento tem todas as condições para ser considerada abusiva, porque as penalidades decorrentes são várias, embora com a mesma origem.

Outro aspecto que deve ser observado é a hipótese do contrato de Incorporação a “preço fechado” dispor sobre prazo para a devolução do valor pago, de forma parcelada, no caso de rescisão do contrato ou inadimplemento do Consumidor.

Deve haver um certo equilíbrio entre as relações de consumo. Se não há outra penalidade para o comprador é perfeitamente possível tal cláusula, desde que seja dentro de um período curto, (não mais que o prazo normal de venda de um produto similar, ao preço de mercado).

O que não é correto é o incorporador estabelecer esta penalidade entre outras, por exemplo o reembolso dos custos irrecuperáveis. A jurisprudência é pacífica; o empresário pode repassar aos seus clientes o custo do empreendimento, mas não pode repassar o risco do negócio.

Juros contratuais ou legais

É realmente perigosa a cláusula que impõe juros de produto não entregue, como é o caso de unidade imóvel em construção.

Os juros, em qualquer hipótese guardam sintonia com a compensação do capital investido (compensatório) ou do capital que deveria ser recebido e não o foi, (moratório).

Pouco importa se os juros nestas figuras são juros contratuais ou legais, o que importa é saber que a sua incidência exige um parâmetro de investimento do credor para que sobre este investimento possa ser aplicado.

O que não se concebe é a possibilidade de alguém cobrar juros sobre um valor não investido, não gasto, não despendido. E mais, sobre o valor de um bem não construído, não entregue.

No caso do imóvel em construção a cobrança de juros sobre o montante do negócio tem toda a característica de um ardil, de um meio de mascarar a realidade do preço, induzindo o comprador a imaginar um preço quando, na verdade, ao receber o imóvel, este estaria em torno de 30% a 50% mais caro.

Mas, o mais importante é observar que o construtor não investiu a totalidade daquele valor na obra e, ainda que o tivesse feito estaria sendo remunerado sem causa.

A situação é absolutamente clara sob este enfoque e demonstra haver um enriquecimento sem causa.

Na melhor das hipóteses, ficará inquestionável que o incorporador inseriu no contrato de promessa de compra e venda a cláusula de juros apenas para alterar o preço do imóvel, de forma sutil e não notável pelo comprador, vez que não há capital a remunerar.

O Código do Consumidor dispõe:

SÃO DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Artigo 6.

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta da quantidade, características, composição e PREÇO;

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços;

V - a modificação nas cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Da prescrição contratual ou alteração de disposições legais.

A garantia da obra e dos bens que a guarnecem, serão sempre nos limites da lei e prevalecerá também contra o Incorporador, independente de disposições contratuais que o eximam de responsabilidade ou remeta o consumidor diretamente contra o fornecedor ou fabricante do produto.

Também a prescrição ou decadência do direito de reclamar por vício na relação de consumo é aquela prevista na lei e não tem valor a disposição contratual. No caso, muitos dos contratos existentes no mercado contêm cláusulas que subvertem a interpretação jurisprudencial dominante e deixam transparecer um certo abuso, por tratar-se de contrato de adesão.

O Código de Defesa do Consumidor define as cláusulas abusivas.

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Artigo 51
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

III – Transfiram responsabilidades a terceiros;

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade:

Parágrafo primeiro:
Presume-se exagerada , entre outros casos, a vantagem que:

I – Ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor define expressamente o fornecedor:

Art. 3o Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 12o O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Neste artigo impõe-se a responsabilidade de indenização pelo construtor dos danos que o bem causar, independente de culpa.

Exemplo: A instalação elétrica pegou fogo e queimou os demais pertences do consumidor, o Construtor não tem culpa, a falha é do fabricante de fios, ou da empresa que executou o projeto elétrico e não dimensionou corretamente a distribuição de energia, não importa, o construtor responde e indeniza o consumidor, depois, querendo, pela via do direito inserto na legislação civil, poderá buscar o seu direito de regresso.

Artigo 12 – § 1o O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação;
§ 2o O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3o O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mercado;
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
É oportuno observar que a lei não cogita da necessidade do consumidor provar que a responsabilidade de indenização seria do construtor. Ou seja, há a presunção legal de culpa do construtor. Basta que o consumidor prove o evento danoso e a compra do bem ou produto.
Se for o caso o construtor é que terá a incumbência de provar que a culpa pelo evento danoso fora do consumidor.

Finalmente, é importante registrar que os consumidores, em várias das situações comentadas, poderão obter revisão de seus contratos, ou mesmo reaver os valores correspondentes aos seus danos, via entidades de defesa do consumidor, Ministério Público ou Juizados Especiais. E isso sem despesas processuais ou honorários advocatícios.

Multa ou indenização ao comprador pela entrega do imóvel fora do prazo.
O comprador de imóvel em construção tem direito de receber multa ou indenização quando consta um determinado prazo de entrega do imóvel e o construtor não o entrega conforme prometido.
Quando se trata de multa contratual o valor já está previsto e não haverá grande discussão sobre a definição do prejuízo do consumidor, todavia, quando não há cláusula neste sentido, o juiz terá que arbitrar o valor que entende justo para o construtor pagar ao consumidor. Nestes casos os tribunais têm entendido que a justa indenização devida ao comprador deve ser calculada considerando o valor de mercado de locação de imóvel similar multiplicado pela quantidade de meses de atraso na entrega.
Um detalhe importante é que alguns construtores não fazem constar do contrato qual seria a data certa da entrega do imóvel, contudo, na publicidade, estabelecem uma data absolutamente irreal.
Este tem sido um grave erro por parte dos construtores. É que a Lei estabelece que a publicidade é considerada como parte do contrato, portanto, valerá como se houvesse uma cláusula neste sentido. Assim, em muitas situações, os consumidores estão recebendo dos construtores valores realmente elevados como indenização pelo atraso na entrega da obra.
Portanto, importa registrar que é importante para o consumidor guardar também os folhetos e anúncios do imóvel adquirido, além, claro, dos demais documentos de praxe.

*Texto de Danilo Santana